Mercoledì 13 Aprile 2011 16:40

Sull'ammissibilità dell'incameramento della cauzione provvisoria non solo per la mancata stipula del contratto, ma anche per aver reso false dichiarazioni nella documentazione presentata in sede di offerta.

1. Appalto di forniture - Cauzione - Di partecipazione - Escussione cauzione provvissoria - Fondamento - Conseguenze


2. Appalto di forniture - Cauzione - Di partecipazione - Incameramento della cauzione provvisoria - Presupposti - Ragioni

1. L'incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell'obbligo di diligenza e di produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell'offerta. In sostanza, l'escussione della cauzione, il cui scopo è liquidare in via forfetaria il danno subito dalla S.A. per omessa stipulazione del contratto per fatto imputabile all'aggiudicatario provvisorio, riguarda non solo l'assenza della capacità economico - finanziaria e tecnico - organizzativa di questi, ma anche tutti i casi in cui abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni (1).

(1) Cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 17-2-2009 n. 1541.

2. L'incameramento è sempre possibile non solo per la mancata stipula del contratto, ma anche per dichiarazioni comunque non veritiere, poiché la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche (2).

(2) Cfr. T.A.R. Umbria n. 361/2009; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 17-2-2009 n. 1541; Cons. Stato, sez. V, 6-4-2009 n. 2140; Cons. Stato, sez. IV, 20-7-2007 n. 4098; T.A.R. Umbria Perugia, sez. I, 23-12-2009 n. 818.

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N. 8403/2010 Reg. Sent. N. 958 Reg. Ric. ANNO 2009 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 958 del 2009, proposto da: Società M. A R.L., rappresentato e difeso dagli avv. Luigi D'Ambrosio, Ermelinda Pastore, con domicilio eletto presso G. M. in Bologna, via ...omissis...; contro Intercent - Er Agenzia Regionale Per Lo Sviluppo dei Mercati Telematici, rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Lolli, con domicilio eletto presso Alessandro Lolli in Bologna, via G.Vaccaro 6; per l'annullamento - della determinazione dirigenziale n. 138 del 18.5.2009, successivamente notificata, a firma del Direttore p.t. della Intercent - ER di "escussione della cauzione provvisoria di euro 64.900,00, presentata sotto forma di polizza assicurativa dalla ditta M. s. r. l., a norma dell'art. 7 del documento "modalità di gara " e degli atti presupposti alla disposta escussione; del disciplinare di gara per l'affidamento della fornitura di prodotti cartari ad uso igienico sanitario di cui alla deliberazione n. 10660 del 15.9.2008, nella parte relativa alla disciplina delle ipotesi di escussione della garanzia provvisoria, ove occorra; della nota prot. n. 3012 del 22.5.2009 a firma del Direttore dell'Agenzia Intercent - ER recante richiesta, alla società assicuratrice, del pagamento delle somme garantite; di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale ancorchè non conosciuto; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Intercent - Er Agenzia Regionale Per Lo Sviluppo dei Mercati Telematici; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2010 il dott. Grazia Brini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO E DIRITTO I. Alla gara bandita da Intercenter con determina n. 10660 del 15.9.2008 hanno partecipato due concorrenti (la ricorrente Società M. a r.l. e P. s.p.a.), ed è risultata aggiudicataria quest'ultima. Con ricorso n. 263/2009 M. ha impugnato innanzi a questo TAR l'aggiudicazione, sostenendo che le fosse dovuto un punteggio più elevato, così da classificarsi prima, con riferimento ad una specifica voce dell'offerta ("disponibilità a confezionare pallet con misure personalizzate") che non riguarda la controversia ora all'esame. In tale giudizio P. ha proposto ricorso incidentale, rappresentando come M. avesse falsamente dichiarato il possesso della certificazione forestale inerente alla carta fornita: pertanto, dovendosi decurtare dal suo punteggio finale quello relativo al possesso di tale certificazione, M. non avrebbe comunque potuto ottenere il punteggio per classificarsi prima. Intercent ha chiesto direttamente alla CL., produttrice dei prodotti offerti da M., di sapere quali degli otto prodotti indicati, di cui si riportava il codice, fossero muniti di certificazione forestale PEFC. CL. spa ha risposto ad Intercent nel senso che uno solo era munito di tale certificazione; ad analoga richiesta formulata da M. CL. ha risposto nel senso che due prodotti erano certificati PEFC. A quel punto Intercent (che con determinazione n. 41del 19.2.2009 aveva disposto l'annullamento, in via di autotutela, della determinazione n. 10660/2008, sul presupposto che alcune prescrizioni avrebbero potuto indurre le imprese concorrenti ad interpretazioni non univoche) ha comunicato a M. l'avvio del procedimento di annullamento delle precedenti determinazioni preannunziando l'escussione della cauzione e la comunicazione all'Autorità di Vigilanza. Con memoria di partecipazione al procedimento del 23.4.2009, nel significare che non avrebbe assunto posizione oppositiva rispetto ai preannunziati esiti della gara, M. rappresentava le ragioni per cui non poteva a suo avviso configurarsi un'ipotesi di falsa dichiarazione, ed invitava la stazione appaltante ad astenersi dall'adottare la preannunziata esclusione e dall' effettuare segnalazioni all'Autorità di Vigilanza. Intercent, con determinazione n. 138/2009, constatato che M. non avrebbe dovuto ottenere il punteggio tecnico attribuitole per la certificazione forestale, così da non potere conseguire un punteggio complessivo - tecnico ed economico - tale da consentirle l'aggiudicazione anche qualora le fossero stati assegnati i tre punti per la disponibilità al confezionamento di pallets personalizzati, ha annullato la precedente determinazione n. 41/2009 (di annullamento in autotutela della gara), fatto rivivere gli effetti della determinazione n. 16364 del 22.12.2008 (originaria aggiudicazione a P.) e disposto, in danno della società M. a r.l., l'escussione della cauzione provvisoria per l'importo di € 64.900,00 in applicazione del punto 7 del disciplinare di gara. Limitatamente a tale ultimo aspetto M. impugna, con il ricorso all'esame, la determinazione n. 138/2009, per i seguenti motivi: 1.Violazione degli artt. 48 e 75 d.lgs. 163/2006, anche in relazione all'art. 7 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, travisamento dei fatti, erronea presupposizione, illogicità manifesta; 2. Violazione degli artt. 48 e 75 d.lgs. 163/2006, violazione dell'art. 25 comma 2 Cost.,violazione del principio di tassatività delle sanzioni. Eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta; 3. Violazione sotto distinto profilo degli artt.48 e 75 d.lgs. 163/2006, anche in relazione all'art. 7 del disciplinare di gara. Violazione dell'art. 3 L 241/1990. Eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento dei fatti, erronea presupposizione, illogicità manifesta; E' costituita e resiste al ricorso Intercent. All'odierna pubblica udienza la causa è stata trattenuta i n decisione. II. 1. Non è contestato che quanto meno sei degli otto prodotti offerti da M. (secondo la risposta della produttrice più favorevole alla ricorrente) fossero carenti della certificazione PEFC. E' agli atti (doc. 5 ricorrente) la dichiarazione resa in sede di gara dalla ricorrente ai sensi del DPR 445/2000, nel senso che tutti gli articoli prodotti, per quanto qui interessa, dalla società CL. Spa erano provvisti di tale certificazione. In forza di tale dichiarata certificazione M. ha ottenuto in sede di gara, nella valutazione di qualità, il punteggio previsto per il possesso del requisito (punti 0,50 per ogni prodotto, cioè 4 punti). II. 2. L'escussione della cauzione provvisoria disposta da Intercent è innanzi tutto conforme alla lex specialis che, al punto 7 dispone: "La cauzione provvisoria potrà essere escussa e copre:... (ii) il caso di falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta, ovvero qualora non venga fornita la prova del possesso dei requisiti di capacità morale, economico-finanziaria e tecnico organizzativa richiesti". E' pertanto espressamente prevista dalla lex specialis l'ipotesi che si è verificata, e cioè quella di una falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta (si tratta del doc.5 di parte ricorrente sopra citato). II.3. In via gradata parte ricorrente, con il secondo motivo, censura la disciplina di gara in quanto ampliativa delle ipotesi di escussione della cauzione provvisoria oltre quelle previste dalla legge, che sono limitate alla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell'aggiudicatario (art. 75 codice contratti) ed alle false dichiarazioni sui requisiti di partecipazione alla gara (art. 43 codice contratti). Si evidenzia come nel caso di specie la ricorrente non sia mai stata aggiudicataria dell'appalto e non abbia reso una falsa dichiarazione sui requisiti di partecipazione alla gara. La prospettazione è infondata. La giurisprudenza ha ripetutamente precisato che, se l'originaria funzione della cauzione provvisoria è stata quella di garantire l'amministrazione per il caso in cui l'affidatario dei lavori non si presentasse poi a stipulare il relativo contratto, sin con l'art. 10, l. n. 109 del 1994 la previsione relativa all'incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti diversi dall'aggiudicatario ed ha assunto una funzione di garanzia non solo della stipula del contratto, ma della serietà e affidabilità dell'offerta, "sicché può affermarsi che l'incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell'obbligo di diligenza e di produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell'offerta. In sostanza, l'escussione della cauzione, il cui scopo è liquidare in via forfetaria il danno subito dalla S.A. per omessa stipulazione del contratto per fatto imputabile all'aggiudicatario provvisorio, riguarda non solo l'assenza della capacità economico - finanziaria e tecnico - organizzativa di questi, ma anche tutti i casi in cui abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni." ( T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 17 febbraio 2009, n. 1541). E' stato pertanto sostenuto che l'incameramento è sempre possibile non solo per la mancata stipula del contratto, ma anche per dichiarazioni comunque non veritiere, poiché la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche (TAR Umbria n. 361/2009; TAR Lazio Roma. Sez. III, 17 febbraio 2009 n. 1541; Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 2009 n. 2140; Sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098, T.A.R. Umbria Perugia, sez. I, 23 dicembre 2009, n. 818). La clausola di cui all'art. 7 appare in linea con questa giurisprudenza, condivisa dal collegio, nonché con la funzione assunta dall'istituto nella più recente legislazione in materia di evidenza pubblica. Del resto è evidente come una falsa dichiarazione sulle caratteristiche dei prodotti offerti introduca nella gara un elemento patologico (che oltre a stravolgere la par condicio fra i concorrenti comporta per l'Amministrazione dispendio di tempi e di attività) al pari di quelle riguardanti i requisiti di ammissione dei ricorrenti stessi alla gara. II.4. Con il terzo motivo, in via ulteriormente gradata, la ricorrente contesta l'applicazione automatica e della clausola al caso all'esame, sulla base: a) del suo tenore letterale; b) del ravvisato errore scusabile. Neppure queste censure sono fondate. Sotto il primo profilo, il "potrà" della clausola ("la cauzione provvisoria potrà essere escussa e copre"), enuclea e definisce le ipotesi di operatività della clausola stessa, lungi dal conferire all'Amministrazione un potere discrezionale nell'ambito delle singole ipotesi; del resto, come ha correttamente sottolineato Intercent, il potere riconosciuto all'amministrazione di riscuotere somme si connota sempre dei caratteri della doverosità, pena l'insorgenza di un danno erariale. Sotto il secondo profilo la "sanzione" dell'incameramento della cauzione provvisoria prescinde dalla valutazione dell'elemento psicologico in quanto, come si visto, correlata alla violazione dell'obbligo di diligenza cui sono comunque tenuti i concorrenti nelle loro dichiarazioni; non può pertanto tornare utile, ai fini che ne occupano, la valutazione che dell'assenza di dolo ha ritenuto di fare ad altro fine (quello della rilevanza penale) l'amministrazione nel provvedimento impugnato. II.5. Il ricorso va pertanto respinto. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P. Q. M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Emilia Romagna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida in e.3.000,00 (tremilia/00) oltre ad IVA e CPA.- Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010 con l'intervento dei magistrati:   IL PRESIDENTE Giuseppe Calvo L'ESTENSORE Grazia Brini IL CONSIGLIERE Sergio Fina   Depositata in Segreteria il 27 dicembre 2010 (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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